签工程咨询合同别踩坑！核心审查要点与常见纠纷解析

东莞望牛墩律师获悉

一、合同主体及效力审查

先确认“谁有资格盖这个章”

众多案子在开庭之前，我最先做的事情并非去查看合同条款，而是前往住建部的官网去查找资质。

为什么？

由于施工合同的市场准入门槛乃是“资质”，要是没有资质，或者超越了资质范围，以及借用资质，那么合同会直接归于无效，进而违约金、索赔、优先权会统统化为泡影，消失不见。

1. 资质等级与业务范围必须严丝合缝

- 一级房建资质去干市政管廊，属于超范围，合同无效。

总包会把主体结构分包给劳务公司，即是其具有施工劳务资质，那样的去做也属于违法分包，并且这样的行为是同样无效的，。

2. 招投标是“效力性强制性规定”

若存在必须进行招标的情况但却没有进行招标，又或者中标通知书遭行政部门予以撤销，如此一来合同从一开始便不具备效力。

在实务当中，常常会出现“先施工后招标”这种情况，而法院一般会认定其属于“明招暗定”，这同样是无效的。

3. 挂靠与转包：无效界的“双子星”

挂靠，指的是，没有资质的实际参加施工的人，借用他人的名义去签订合约，这种情况下合同是无效的，而且，出借名义的一方，还需要对工程的质量承担连带责任。

转包表现为，一是承包人全然不留下任何作业量，把整个工程都转交给了第三人；二是甚至把自己所承包的全部工程进行切割分解，之后借口分包，分别交付给其余单位。这种情况下施工合同是没有法律效力的，并且对于违法所获取的利益是能够予以没收的。

4. 签约权限：项目部的章不是尚方宝剑

项目部公章用于对外签约时，一定要有法人授权书，并且授权范围得明确到“签署经济合同”这件事上。

倘若不存在授权的情况，或者是超越了所授予的权限，那么合同就极有可能会被判定为效力处于待定的状态，甚至还有可能最终被拒绝予以追认。

二、合同内容审查

把“工程范围”钉死，把“价格口径”锁牢

施工合同并非散文，它是由图纸、清单以及文字共同构成的三维拼图，其中任何一块倘若对不上，这里便会成为后期签证时、索赔时、结算时的战场。

1. 工程范围：与招标文件、图纸、工程量清单“四方对表”

合约文字表述为“图纸范围内所有工程”，然而图纸版本号并未写明，等到竣工之际，发包人拿出新版图纸宣称“这部分你们未曾施工”，承包人只好默默承受吃亏的结果，有苦难言。

- 实务方面的技巧是，于合同附件当中清楚地列出写有“图纸清单”以及“版本号”还有“出图日期”这些内容，并且加盖上骑缝章，以此来避免出现“图纸调包”这种情况。

2. 工期约定：开工日期、竣工日期、顺延条件，一个都不能少

开工日期依据监理人发出的开工通知来确定，要是发包人延迟提供场地，承包人需及时发出《开工令催告函》，不然“实际施工日期”有可能被提前，工期反而会被压缩。

顺延条件，其必须以书面形式报送给发包方，从而获得认可，微信这种方式，会议纪要这种形式，工作联系单这类途径，都可行，不过，其必须能够形成这样一种证据链，即“发包人收到了相关内容，并且未在约定的期限之内提出异议” 。

3. 合同文件优先顺序：写清楚“谁最后说话”

正常的顺序是，合同协议书排在首位，接着是中标通知书，再然后为投标函，专用条款在其后，通用条款居其下，图纸又在通用条款之后，而清单处于最后 。

要是后期存在补充协议这种情况，那就一定要明确表明“补充协议跟合同正文有着同等的效力，当出现不一致的状况时是以补充协议作为标准的”，不然的话就有可能被发包人以早期招标文件去否定补充协议，也就是所谓的“反杀”。

4. 价款确定的方式分别是，固定总价，可调价格，成本加酬金，它们每一种都有着各自不同的好的方面与不好的方面 。

- 固定总价：适合图纸完整、工期短的项目，风险在承包人。

针对可调价格而言，需要进行约定，约定的内容涵盖哪方面呢，涵盖调价公式，涵盖材料信息价来源，还涵盖风险幅度，这个风险幅度是±5%呢，还是±10%呢 。

成本加酬金，其中酬金比例要写明白，成本审计口径得表述清晰，票据要求也必须清清楚楚地写明，不然到了结算的时候，发包人只要说一句“成本不真实”，就能够把你给拖进审计的泥潭里去 。

5. 工程变更：变更指令、签证流程、费用计算，三步走

指令加以变更，此情形务必要以书面形式来予以发出，若为口头指令，那么需在48小时当中补充书面内容，不然的话承包人是拥有拒绝的权利的。

签证务必做到“量价同步”，仅仅签量而不签价，然而在结算的时候，仍旧是需要重新进行组价的，。

费用计算方式变更的建议，应明确写为，套用投标单价，若没有相同项则套用类似项，若既无相同项又无类似项，便按信息价组价，以此防止发包人进行压价砍价。

三、工程价款审查

把“钱怎么来、怎么算、怎么给”写进合同

施工合同纠纷，80%以上是“钱”的纠纷。

把钱的问题写清楚，等于把80%的官司扼杀在摇篮里。

支付方式有预付款，进度款，结算款，节点加上比例，再加上账户，一概缺一不可。

财政部门下发的《建设工程价款结算暂行办法》硬性规定，实施政府用以投资的项目的时候，进度款项不能够比业已彻底完成的那些工程款项占据其中成分所占的比例的百分之八十还要低，此种规定一旦写进合同，就会直接对发包人产生约束作用。

要将账户信息写为“开户行+户名+账号”，如此一来，方可避免发包人借着“打错账户”这个理由，对付款进行拖延，账户信息必须这样写 。

2. 计价方式：固定总价、单价、可调价，风险范围要写“死”

对于固定总价合同而言，一定要明确一点，即除去设计发生变更的情况，以及发包人所下达的指令，还有不可抗力因素之外，合同的价格是不许进行调整的，必须明确这一点。

有这样一种合同，叫做可调价合同，它是必须要约定以下这些内容的调价公式，还有材料信息价的来源，比如说像《XX市建设工程造价信息》这样的杂志，另外还有风险幅度，就好比钢材的风险幅度是正负5%，水泥的风险幅度是正负8% 。

3. 背靠背条款：不是不能写，而是要写“公平”

背靠背条款称作“甲方收到业主付款后再支付乙方”，这项规定本身不违法，然而东莞望牛墩律师，如果光是写“甲方收到款后支付”，却没有写明“甲方应在收到业主付款后X日内支付乙方”，那么就有可能会被法院判定为“约定不明”，进而适用《民法典》第510条，判决甲方在合理期限内进行支付。

实务给出的建议是，背靠背条款当中一定要添加“时间上限”以及“催告义务”，就好比说，“甲方应当在收到业主付款之后的7日之内向乙方进行支付，要是甲方没有正当的理由而出现迟延支付的情况，那么乙方是拥有书面催告的权利的，在进行催告之后的30日之内如果依旧没有支付的话，乙方是有权直接提起诉讼的”。

四、工期与质量审查

把“顺延”写活，把“标准”写死

1. 工期顺延：设计变更、付款延迟、不可抗力，三步走

顺延事由一旦发生，承包方就得在合同所约定的时间之内，一般来说这个时间是7日，向监理人呈上《工期顺延申请》。之后呢，监理人需要在约定的时间当中，通常也是7日，做出回复。要是超过了这个时间却没回复，那就视作同意了。

实用技巧方面，于《工期顺延申请》当中，一定要附上“影响工期天数计算表”，借助网络图或者横道图，去表明“关键线路”遭受了延误，不然的话，发包人凭借一句“不影响总工期”，便能够予以驳回。

2. 质量标准：合格、市优、省优、鲁班奖，写清楚

质量标准得是一定要跟招标文件保持一样的，要是合同里约定的是“合格”，然而招标文件所要求的却是“市优”，那就要以招标文件作为标准了。

质量保证金的比例通常是3%，缺陷责任期的时长最长不会超过2年，它是从工程竣工验收合格的那一日开始计算的。

3. 验收程序：隐蔽工程、中间验收、竣工验收，三步走

隐蔽工程，得在隐蔽之前的48小时，去通知监理人来验收，验收合格了之后，才能够进行隐蔽，不然的话，发包人就有权利要求“剥露”检查，而费用是要由承包人来承担的。

竣工验收之时，必须组织涵盖建设、勘察、设计、施工、监理的“五方验收”，验收得出的结论，必须清晰明确为“合格”或者“不合格”，而不可以书写成“基本合格”。

五、违约责任与索赔审查

把“违约金”写高，把“索赔路”写宽

1. 违约责任：逾期付款、工期延误、质量问题，三件套

针对逾期付款违约金这一方面，建议将其写成“每日万分之五”，倘若低于LPR四倍，那么法院通常会予以支持。

建议工期延误违约金写成，每出现延期一日的情况，承包方就要向发包方给付合同价款的万分之五 ，不过此上限不得多于合同付款总额百分之三，这么做是为了避免被法庭酌情减少 。

- 关于质量问题违约金，建议这样写，承包人在接到通知之后的7日之内要进行修复，要是逾期了还不修复，那么发包人能够委托第三方来进行修复，修复所花费的费用会从质保金里双倍扣除 。

2. 索赔条款：人工、材料、机械、管理费，四项费用要写全

索赔的程序得是“两步走”这种形式：第一步呢，在索赔事件发生之后的28日之内，要去提交《索赔意向书》；第二步，在提交了意向书之后的28日之内，得提交《索赔报告》，要是超过期限就会被视作放弃。

给予实务方面的建议，要在合同的附件当中添加《索赔费用计算表》的模板，将人工费就是窝工费、材料费也就是超耗这一部分、机械费等于停滞这种情况、管理费包含现场以及总部这四项费用的计算方式固定下来，以此来避免发包人出现口头承诺之后，到了事后却不认账的情况。

六、争议解决审查

把“战场”选好，把“优先权”留住

1. 管辖约定：诉讼还是仲裁，必须二选一

施工合同中去建议作出这样的约定，即约定由工程所在地的法院来进行管辖，这样做是便利现场勘验工作的、便利鉴定工作的以及方便执行程序开展的。

要是约定采用仲裁方式，那就务必精确写明仲裁机构全称，像写“北京仲裁委员会”这样，而绝不能写成“北京市仲裁委员会”，不然的话，就极有可能会被判定为约定不明确，进而致使仲裁条款失去效力。

2. 优先受偿权：18个月“保质期”，从应付工程款之日起算

从事承包工作的人必然要于在被标明为“应付工程款之日”起始算起的18个月时间范围以内去行使优先受偿的权利，要是超过了这个规定的时间段就会被视作是放弃掉该权利 。

实务技巧：于竣工结算协议当中明确那所谓的“应付工程款之日”，像是这般表述，“发包人应当在收到承包人所提交的竣工结算资料之后的60日之内完成审核，并且在审核完成之后的30日之内支付工程款”，借此将优先受偿权的起算点给“固定住”。

七、其他注意事项

把“人、材、机、章、钱”五个漏洞提前堵上

1. 安全文明施工：责任写清，费用写死

安全文明施工费得是那种必须做到“专款专用”的样式，发包人能够要求承包人去提供“安全文明施工费使用台账”，没被使用的那部分呢，在结算的时候是要扣回来的。

要是出现安全事故，承包人得承担全部的责任，然而要是发包人下达违章作业的指令，那发包人同样也要承担相应的责任。

2. 材料供应：甲供、乙供，品牌、质量、违约责任要写全

那甲供材料呢，是一定要去约定“交货的时间，交货的地点以及质量检验的标准”的，要是因为甲供材料出现了延误的情况，或者是质量不符合标准，从而导致工期拖延或者出现质量方面的问题，那么承包人是能够进行索赔的 。

那种由乙方提供的材料，一定要明确约定“品牌、规格、质量标准”才行，要是承包人私自去更换那个品牌，发包人就能够要求“拆除重新去做”，而相关费用得由承包人来承担。

3. 农民工工资：承诺+专户+代扣，三管齐下

先要明确，承包人得做出承诺，承诺的内容是“按时足额支付农民工工资”，并且要在项目所在的地方开设专门用来存农民工工资的账户，也就是“农民工工资专用账户”，然后呢，发包人能够从每一期的进度款里面扣除“人工费部分”，再把这笔钱直接打进到专项账户里。

要是出现了农民工讨薪这种情况，承包人在接到通知以后，得在24小时之内到达现场进行处理，不然的话，发包人能够“先行垫付”，垫付的金额会从承包人的工程款里被双倍扣除。

4. 公章与款项支付：项目章≠公章，个人账户≠公司账户

项目部公章，仅仅限定于“技术资料、会议纪要”方面来使用，要是用于“收款、借款、担保”这些情况的话，那就必定得获取法人的书面授权才行，不然的话，发包人是能够拒绝予以承认的。

关于款项支付，规则是必须打入“合同里约定的对公账户”，倘若承包人提出请求要打入私人账户望牛墩律师，那么发包人能够予以拒绝。要是因为打入私人账户，进而致使资金出现流失情况，这种状况下由承包人自行承担不利后果。

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