未查获毒品情形下对毒品的认定

广东省深圳市福田区人民法院经审理认为，被告人庄某强、谢某涛向多人多次贩卖毒品，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人庄某强有毒品再犯、坦白情节。被告人谢某涛有立功、坦白情节。两名被告人分别被判处有期徒刑三年二个月、二年。

　　被告人庄某强上诉称，涉案止咳水没有查获，未经鉴定无法认定是否含有可待因，故其贩卖的止咳水是否含有可待因存疑，事实存疑应作有利于被告人认定，不能认定其贩卖毒品。广东省深圳市中级人民法院认为，虽然本案没有查获任何止咳水，无法根据鉴定结果认定止咳水是否含有可待因成分，但如果全案的证据能够相互印证，证据收集合法，排除刑讯逼供或非法取证的情形，达到证据确实充分的要求，依然可认定被告人贩卖的止咳水含有可待因。本案综合被告人供述、证人证言、种类物的辨认笔录、尿检结果等证据，足以证明被告人所贩卖的止咳水含有可待因。被告人多次贩卖毒品，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。二审裁定驳回上诉，维持原判。

　　【不同观点】

　　本案没有查获毒品，对于毒品的种类、数量能否认定？如何认定？

　　第一种观点认为，毒品是贩卖毒品罪的构成要件事实，毒品的种类、数量、纯度、形态等事实要素都会对定罪量刑产生重大影响，因此毒品犯罪案件中查获的毒品实物及对毒品成分及纯度的鉴定意见是定罪量刑的关键证据。对于未能查获毒品的案件，虽然不能说绝对不能定罪，但应该说绝大多数案件都是不予认定的。本案在没有查获任何止咳水的情况下，认定止咳水中含有可待因成分达不到证据确实充分的证明标准，不能认定被告人贩卖的止咳水属毒品。

　　第二种观点认为，本案虽然没有查获任何的止咳水，但综合全案的证据可以认定被告人贩卖止咳水的事实。由于止咳水成分较为复杂，可能含有可待因成分，也可能不含可待因成分或者含有其他成分，本案止咳水是否为毒品属存疑的事实。但鉴于本案的证据均指向被告人贩卖的止咳水含有可待因成分，为了应对严峻的毒品犯罪形势，有效打击毒品犯罪，本案不宜直接宣告被告人无罪，应以证据不足，事实不清，将案件发回重审，进一步补充侦查。如果经补侦仍不能获得更直接的证据，应宣告被告人无罪。

　　第三种观点认为，本案的证据足以认定被告人有多次贩卖止咳水的行为，只是没有查获所贩卖的止咳水。案件没有查获毒品实物，所贩卖的对象是否属毒品及毒品的数量、种类、纯度，都属于没有直接证据可证明的事实。对于没有直接证据证明的事实，如果间接证据能达到定罪的要求，仍可予以认定。涉案止咳水是相同包装的商品，经被告人及证人对相同的种类物进行辨认，结合被告人及证人尿检的结果，本案的间接证据可以形成完整证据链条，证明被告人贩卖的止咳水含有可待因，属于毒品，只是无法认定毒品的数量。本案认定被告人多次贩卖毒品达到证据确实充分的标准。

　　【法官回应】

　　没有查获实物止咳水但根据间接证据可以认定是毒品

　　毒品犯罪案件中关于毒品的事实，从刑法规定来看，主要是指毒品的种类、数量，由于毒品的毒性、滥用程度及刑事政策的因素，刑法对种类、数量不同的毒品设置了不同的量刑档次。另外，刑法及相关司法解释对毒品纯度及形态并未作相关的规定，也就是说纯度及形态并非法定的量刑事实，但从司法实践中的认识和把握看，毒品纯度及形态虽然不影响毒品数量的认定，但同样可能对量刑产生重大影响。例如毒品成分含量极低时或者毒品是液态物时，即使毒品数量达到了死刑的标准，也不会对被告人判处死刑。因此，毒品的事实包括了毒品的种类、数量、纯度及形态。对于没有查获毒品的案件，由于无法对毒品进行称量、鉴定，也就没有直接证据证明毒品的种类、数量、纯度及形态。在此情况下，根据间接证据是否可以认定毒品的事实及如何认定是本案值得探讨的价值。

　　1.间接证据证明毒品事实的一般情形

　　毒品在定罪量刑中起着基础性、关键性的作用，毒品的种类、数量、纯度、形态的不同涉及罪与非罪、罪轻罪重，如果没有查获的毒品实物，司法实践中对毒品的认定持非常谨慎的态度，一般对毒品事实不予认定。但一般也可以存在例外，例外的情形就是根据间接证据认定毒品事实。

　　间接证据是不能直接证明案件的事实，但能和其他证据联系起来，共同证明和确定案件事实的证据。根据刑事诉讼法司法解释规定，没有直接证据，但间接证据符合相关条件，可以认定被告人有罪。条件包括证据要查证属实，证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问，全案证据形成完整证明体系，根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性，运用证据进行推理符合逻辑和经验。可见，利用间接证据用于证明毒品的事实符合证明规律和法律规定。但同时也要认识到，犯罪构成要件事实非常复杂，间接证据的证明力是有局限的，它不可能如直接证据般证明力丰富、多层次，可以证明犯罪构成要件的所有事实要素。间接证据证明毒品的事实也是如此。例如司法实践中常见的多次贩卖毒品行为的案件，该类案件往往只查获了其中某次交易的毒品或者行为人持有的毒品，但实践中会根据已查获的毒品的事实，包括毒品种类、纯度、形态，结合其他证据认定行为人其余次所贩卖的对象亦是同种毒品，从而认定多次贩毒。同时，由于间接证据证明力的局限性，该类案件即使认定了行为人多次贩毒并将此情节作为量刑或者情节严重量刑升档的要素，仍是仅能根据查获的毒品予以定罪量刑，而无法认定未查获的毒品数量。

　　与本案相比，上述案件对多次贩毒的认定仍是建立在查有毒品的基础上，本案却没有查获任何贩卖或持有的止咳水，属于典型的没有直接证据证明毒品事实的案件。在没有直接证据的情况下，本案根据间接证据认定了止咳水含有可待因及含量，通过本案可以探讨特殊类型的毒品如何根据间接证据规则认定毒品事实。

　　2.根据间接证据认定止咳水含有可待因的路径