对监护权中抚养权之盲肠属性的审视

随着离异父母对子女监护权的重视，当事人诉请变更监护权的纠纷也越来越多。事实上，根据《民通意见》第21条的规定，离婚后父母双方均享有监护权，也就无变更监护权一说。若提起的是变更抚养权纠纷，因法律现无对“抚养权”的明文规定而使诉讼名不正、言不顺。立法与现实的脱轨造成了抚养权与监护权相互冲突的尴尬现状，纠纷案由的随意性也折射出当事人对监护权与抚养权概念的混淆。由此，引发出笔者对抚养权盲肠属性的思考。

    一、管窥现行法律对监护与抚养制度的规定所形成的内部关系

    抚养与监护是两个不同的法律概念。根据权利产生原因的不同，可将自然人的人身权划分为人格权与身份权。身份权并非人人具有，是自然人因具有特定的身份而依法享有的民事权利，如荣誉权、监护权、在婚姻与家庭关系中的身份权等。身份权虽然在本质上是权利，但大多在权利中包含义务。不同于利益只归属于权利人自身的人格权，身份权中有些如监护权更主要是为了相对人的利益。监护关系多在亲属间发生，因此，监护在性质上属于身份关系，指监护人对被监护人（未成年人或成年精神病人）的人身、财产和其他合法权益依法行使监督和保护。

    但法律并无对抚养权概念的详细规定，抚养权概念系由各理论学说引申而来，包含了父母对未成年子女生活的照顾、教育的督促和管理等等。相关法律中虽可寻找到“抚养”的字眼，如我国《婚姻法》第三十六条第1款规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或由母直接抚养，仍是父母双方的子女。”但“抚养”一词仅作为表述层面的意义在使用，并未将“抚养”上升为权利的高度而使之名正言顺地成为“抚养权”。与之相矛盾的是，在诉讼法层面，《民事案由规定》中又出现了“变更抚养权纠纷”这一无实体法律依据的案由。

    从监护权立法理念可知，限制民事行为能力人和无民事行为能力人享有民事权利能力，但却欠缺民事行为能力，不能“自主参与”民事活动，为了实现民事权利能力平等，就需要对民事行为能力欠缺者实施救济。监护就是这样一种对民事行为能力欠缺者的救济制度，是为保障无民事行为能力人和限制民事行为能力人通过监护人得以间接参加民事法律关系而生。但监护权的内容包括又不仅限于代为参加民事法律关系，它还包括对被监护人的人身、财产和其他合法权益进行监督和保护，远远超出了“抚养”这一仅对被抚养人的生活进行照料、管理所囊括的领域。为表述的便利，若将“抚养”称之为“抚养权”，“抚养权”也不过是监护权名下的一个小小分支。故，从维护法律体系的高度出发，实无对二者进行重复规定的必要，又因法律条文立意高远、避繁就简，切除抚养权这根监护权的盲肠实有操刀之要。

    二、造成抚养权与监护权冲突的成因 

    首先，立法上没有完全厘清抚养权与监护权的概念。《民通意见》第21条规定：“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权。”从以上规定可以看出，离婚后，监护权由父母双方共同行使，但仅有一方享有子女的直接抚养权。《民通意见》第21条既然规定了父母共同监护，共同履行监护职责，那么，父母双方或一方不履行监护职责就应平等地承担民事责任。但《民通意见》第158条又规定：“夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。”这一规定实际上又间接承认了单方监护，“确有困难”这一限制条件的潜台词即为将监护责任归于与子女共同生活的一方，将单方监护的内在含义与“直接抚养权”等同起来。既要在法律上否定“抚养权”的实体名分，又要在司法实务上利用“抚养权”的表述便利，导致矛盾立法。

    其次，我国现行法律对监护权的法律保护并不重视。可以说，监护权应当涵盖抚养权的内容，但立法反而本末倒置，过多地使用“抚养权”的表述在不知不觉中将“抚养权”提升到了一定的高度，使之涵盖了监护权的内容。司法裁判者对抚养权的经验应用也埋没了监护权的制度意义，使抚养权迅速窜红，以致“功高盖主”。如我国《婚姻法》第三十六条第1款规定只涉及离婚后未成年子女随何方生活，并没有明确规定离婚后子女监护权的行使原则。《婚姻法》第三十六条可能正是因为注意到了“头重脚轻”的问题，才将“抚养”变更为“直接抚养”， 意指随一方生活的意思。但由于共同监护现实条件的无法成就，依然导致了现实抚养权抢占法定监护权地位的局面。在这种情况下，当事人极易混淆监护权与抚养权的概念，甚至部分法律工作人员对抚养权与监护权的区别和联系都一知半解，出现变更监护权的诉请也就不足为怪了。 

    三、抚养权与监护权并存的弊病及其解决途径

    由于我国现行法律没有父母对子女监护制度全面系统的规定，离婚后父母如何行使监护权处于无法可依的状态，法院在处理此类纠纷时也仅在判决书上简单表述为“婚生子（女）由某某抚养”，由此导致了“抚养权”与监护权的冲突。“抚养权”与监护权并存的局面既不符合理论逻辑，也不能满足现实需要，更在程序上造成混乱，使司法实践走向无奈。

    一是造成理论上的混乱。《民通意见》第21条之所以作出监护的共同性原则，主要是着眼于由父母双方共同培养子女，可巩固双方亲情，有利于子女性格全面、均衡发展。但离婚造成了监护共同性原则的出现了现实问题。根据《民法通则》第18条和《民通意见》第10条对监护人职责的规定，不与未成年子女生活的父或母除代理职责一般可以勉强履行外，因居住地不同或其他等诸多原因，其他监护职责根本无法履行，通常是由与子女生活的一方具体履行包括代理在内的监护职责，共同监护实际上不能实现。鉴于对离婚后未成年子女的监护采取双方监护原则不符合现实生活情况，宜将共同监护变更为单方监护，更好地实现与“抚养权” 在理论上的衔接。

    二是造成诉讼程序上的冲突。《民事案由规定》同时在婚姻家庭纠纷类中规定了变更抚养权纠纷与监护权纠纷两个案由，但二者的程序差异无从体现，致使《民通意见》第20条如空中楼阁。《民通意见》第20条规定，“要求变更监护关系的，按照特别程序审理。”变更抚养权纠纷就很好的回避了该条的适用，将本可解决于监护人纠纷的“特别程序”束之高阁。有学者提出，变更抚养权纠纷针对的是未成年子女，监护权纠纷针对的是成年精神病人，二者因适用对象的不同在诉讼程序上出现分歧，当可并存。但根据监护权的理论概念及其法律规定，监护权的对象应当是包含未成年子女及成年精神病人的，为保留程序而作出如此牵强附会的论述实无必要。在程序设计上，完全可以抽掉“变更抚养权纠纷”，“监护权纠纷”也完全可以胜任“变更抚养权纠纷”所代劳的任务。

    三是造成法院裁判无所是从。由于立法上的缺陷，法律对监护权如何行使没有进行明确的规定，法院只能在相关判决书中明确婚生子女由一方抚养，而对监护权不予阐释，将抽象的监护权具体化为抚养权，人为地限缩了监护权的应有之意，这也给当事人造成了抚养权等同于监护权的错误印象。随着印象的加深，错误概念因具有普遍性而“被成熟”，并使之逐渐蔓延到司法领域，裁判者只能将错就错，终致一错再错。在抽掉“抚养权”、还原“监护权”的前提下，法院裁判即可实现监护权纠纷理论与实践的完美结合。

    综上所述，设立系统的监护权制度是新形势下调整父母子女关系的需要，立法应将共同监护变更为单方监护，案由也应当删除变更抚养权纠纷，由监护权纠纷予以包容，还监护权纠纷以本来面貌。法院裁判在进行表述时也应将由谁抚养变更为由谁监护。在诉讼程序上化繁为简，将变更抚养权纠纷这一支流并入监护权纠纷这一主流。至于适用程序，可在原来的变更抚养权纠纷的普通程序与监护权纠纷的特别程序中或取其一。鉴于《民事诉讼法》已专设一篇对特别程序予以了规定，包含了抚养权与监护权分歧时的狭义监护权要义，故在此可将合并后的监护权纠纷汇入普通程序之流，以示区别。